WhatsApp Yazışmaları, Ses Kaydı ve Ekran Görüntüsü Delil Olur mu?

Bir alacak davasında borçlunun "parayı ay sonunda öderim" yazdığı WhatsApp mesajı, bir boşanma davasında eşin telefonundan alınmış ekran görüntüleri, tehdit edildiği sırada telefonun ses kaydını açan bir mağdur... WhatsApp yazışmaları, ses kaydı ve ekran görüntüleri artık hemen her davada karşımıza çıkıyor. Bu kayıtların delil olup olmayacağı, nasıl elde edildiklerine ve davanın hukuk mu ceza davası mı olduğuna göre değişir. Yanlış yoldan elde edilen bir kayıt hem mahkemece dikkate alınmayabilir hem de kaydı yapan kişiyi suç işlemiş durumuna düşürebilir.

Bu yazıda:

• Hukuka aykırı delil yasağı nedir?
• WhatsApp yazışmaları delil olur mu?
• Ekran görüntüsünün ispat gücü
• Gizli ses kaydı ne zaman suç olur?
• Hangi ses kayıtları hukuka uygun sayılır?
• Hukuk davası ile ceza davası arasındaki fark
• Elinizdeki kaydı nasıl saklamalısınız?

Hukuka aykırı delil yasağı nedir?

Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrası kısa ve kesindir: Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez. Bu ilke usul kanunlarında da ayrı ayrı tekrarlanır:

• Ceza Muhakemesi Kanunu m.217/2: Yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
• CMK m.206/2-a: Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bir delilin ortaya konulması istemi reddedilir.
• CMK m.289/1-i: Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, kesin hukuka aykırılık sebebidir.
• Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.189/2: Hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller, mahkemece bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.

Yani bir kaydın içeriği ne kadar açık olursa olsun, önce "bu kayıt nasıl elde edildi?" sorusu cevaplanır. Hukuka aykırı yoldan elde edilen delil, içeriği doğru olsa bile hükme esas alınamaz.

WhatsApp yazışmaları delil olur mu?

HMK m.199, elektronik ortamdaki verileri, fotoğrafı, görüntü ve ses kaydını açıkça "belge" olarak sayar. Bu nedenle WhatsApp, SMS, e-posta veya sosyal medya mesajları delil olarak sunulabilir. Belirleyici olan, yazışmaya nasıl ulaşıldığıdır.

Taraf olduğunuz yazışma

Size gönderilen ya da sizin de içinde bulunduğunuz bir grupta paylaşılan mesajlar, kural olarak hukuka uygun delildir. Karşı taraf bu mesajı size kendi iradesiyle göndermiştir. Örneğin kiracının "kirayı bu ay da yatıramayacağım" mesajı, ev sahibinin kendi telefonundan sunabileceği bir delildir.

Başkasının telefonundan alınan yazışma

Eşin ya da bir başkasının telefonunu şifresini kırarak açmak, telefona casus yazılım yüklemek veya WhatsApp hesabını başka bir cihazda gizlice eşlemek farklı bir durumdur. Bu yollarla elde edilen yazışmalar hukuka aykırı delil sayılabilir; ayrıca TCK m.243 (bilişim sistemine girme) ve TCK m.134 (özel hayatın gizliliğini ihlal) kapsamında suç oluşturabilir. Yargıtay'ın boşanma davalarına ilişkin kararlarında, ortak yaşanan konutta herkesin erişebildiği bir cihazda tesadüfen görülen mesajlar ile özel olarak takip ve gözetleme amacıyla elde edilen kayıtlar farklı değerlendirilmektedir. Her olayın kendi koşullarına bakılır.

Ekran görüntüsünün ispat gücü

Ekran görüntüsü kolay alınır ama kolay da değiştirilir. Mesaj içeriği, isim ya da tarih düzenleme uygulamalarıyla değiştirilebildiği için karşı taraf "bu yazışma bana ait değil" ya da "mesaj değiştirilmiş" diyerek itiraz edebilir. İtiraz halinde mahkeme genellikle bilirkişi incelemesine başvurur. Bilirkişinin bakacağı şey ekran görüntüsünün kendisi değil, mesajların bulunduğu telefon, yedekleme dosyaları ve gerekirse operatör ya da platform kayıtlarıdır.

Bu yüzden ekran görüntüsüne güveniyorsanız, mesajların bulunduğu cihazı ve hesabı silmeden korumanız gerekir. Telefon değiştirilir, yazışma silinir ya da hesap kapanırsa, ekran görüntüsü tek başına zayıf kalabilir. Önemli yazışmalarda noter aracılığıyla tespit yaptırmak ya da mahkemeden delil tespiti istemek ispat gücünü artırır.

Gizli ses kaydı ne zaman suç olur?

Türk Ceza Kanunu'nun 133. maddesi "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçunu üç ayrı halde düzenler:

1. Başkalarının konuşmasını kaydetmek (m.133/1): Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan hiçbirinin rızası olmadan bir aletle dinlemek ya da kaydetmek. Örneğin eşin telefonla yaptığı görüşmeyi odaya gizlenmiş bir cihazla kaydetmek. Kanun bu hal için iki yıldan beş yıla kadar hapis öngörür.
2. Katıldığınız konuşmayı gizlice kaydetmek (m.133/2): Kendisinin de taraf olduğu aleni olmayan bir konuşmayı, diğer konuşanların rızası olmadan kaydetmek. Bu halde ceza altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır.
3. Kaydı ifşa etmek (m.133/3): Bu şekilde elde edilen kayıtları hukuka aykırı olarak yaymak. Sosyal medyada paylaşmak buna örnektir; basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı ceza uygulanır.

Burada önemli bir ayrıntı var: Konuşmaya katılmanız kaydın serbest olduğu anlamına gelmez. Kanun, konuşmanın taraflarından birinin kayıt yapmasını da ayrıca suç olarak tanımlamıştır. "Kendi konuşmamı kaydettim, suç olmaz" düşüncesi hatalıdır.

Hangi ses kayıtları hukuka uygun sayılır?

Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, bazı durumlarda gizli ses kaydı hukuka uygun kabul edilmektedir. Bu kararlarda öne çıkan ölçütler şunlardır:

• Kişiye karşı o anda bir suç işleniyor olması; tehdit, hakaret, şantaj ya da rüşvet talebi gibi
• Olayın ani gelişmesi ve mağdurun o an başka bir yolla delil elde etme imkânının bulunmaması
• Kaydın, suçu belgelemek amacıyla yapılması ve bu amacın dışında kullanılmaması

Örneğin, telefonla tekrar tekrar tehdit edilen bir kişinin bir sonraki aramada kaydı açması, bu çerçevede değerlendirilebilecek bir durumdur. Buna karşılık, karşı tarafı konuşturmak için önceden kurgulanmış bir buluşmada yapılan kayıt ya da yalnızca "ileride lazım olur" diye aylarca tutulan kayıtlar aynı korumadan yararlanmayabilir. Sınır somut olaya göre çizildiği için, kaydı kullanmadan önce bu açıdan değerlendirme yapılmasında yarar vardır.

Hukuk davası ile ceza davası arasındaki fark

Hukuka aykırı delil yasağı her iki yargılama türünde de geçerlidir, ancak uygulamada farklılıklar vardır.

Ceza davalarında

Ceza yargılamasında kural katıdır. Hukuka aykırı elde edilen bir delil hükme esas alınamaz ve bu delile dayanan bir mahkûmiyet, kanun yolunda bozma sebebi olur. Savcılığın ve kolluğun yetkisiz yaptığı bir arama veya izinsiz yapılan bir dinleme sonucunda elde edilen bilgiler de aynı akıbete uğrar. Bu nedenle ceza dosyalarında savunmanın ilk incelediği konulardan biri, delillerin elde edilme yöntemidir.

Hukuk davalarında

Hukuk davalarında taraflar delillerini kendileri toplar ve sunar. HMK m.189/2 hukuka aykırı delili açıkça yasaklar; ancak bir delilin hukuka aykırı olup olmadığı, özellikle aile hukukunda, olayın koşullarına göre tartışılır. Boşanma davasında eşin ortak evde unuttuğu ve kilitli olmayan bir tabletten görülen mesajlar ile eşin telefonuna gizlice takip programı kurularak elde edilen mesajlar aynı şekilde değerlendirilmez.

Unutulmaması gereken nokta şudur: Hukuk davasında bir delilin kabul edilmesi, o delili elde eden kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Boşanma davasını kazanmak için sunulan gizli bir kayıt, aynı zamanda kaydı yapan kişi hakkında ceza soruşturması başlatılmasına yol açabilir. Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak başkasına verilmesi ya da yayılması da TCK m.136 kapsamında ayrı bir suçtur.

Elinizdeki kaydı nasıl saklamalısınız?

• Mesajların ve kayıtların bulunduğu telefonu sıfırlamayın, satmayın, mesajları silmeyin.
• Yazışmanın tamamını saklayın; yalnızca lehinize olan kısmın ekran görüntüsü, bağlamdan koparıldığı itirazıyla zayıflayabilir.
• WhatsApp sohbetini "sohbeti dışa aktar" özelliğiyle yedekleyin ve dosyayı ayrı bir yerde saklayın.
• Önemli yazışmalar için noter tespiti ya da mahkemeden delil tespiti yolunu değerlendirin.
• Kayıtları sosyal medyada veya üçüncü kişilerle paylaşmayın; ifşa ayrı bir suç oluşturabilir.
• Elde etme yöntemi tartışmalı bir kaydı dilekçeye eklemeden önce hukuki değerlendirme yaptırın.